Artigos e Mídias

Impactado pelo filme “Ainda Estou Aqui” — baseado no livro homônimo (2015) de Marcelo Rubens Paiva —, dirigido por Walter Salles e protagonizado por Fernanda Torres, tendo no elenco Selton Mello e Fernanda Montenegro, entre outros, que narra a vida e trajetória de Eunice Paiva, mulher do ex-deputado Rubens Paiva, que foi capturado e morto no ano de 1971 pelo regime militar ditatorial.

Além de todo sofrimento imposto pela ditadura militar (1964 a 1985) na vida de milhares de brasileiros, o filme narra o drama pessoal de Eunice que se forma em direito e se transforma em uma ativista dos direitos humanos, lutando pela verdade sobre o “desaparecimento” do seu marido que, como já dito, foi torturado e morto pelos militares durante o chamado “Anos de Chumbo”.

Não é despiciendo lembrar, que com o Ato Institucional nº 5, segundo Elio Gaspari [1] inicia-se os “Anos de Chumbo” que vai, segundo o autor, desde 1969, logo depois da edição do AI-5 em 13 de dezembro de 1968, ao extermínio da guerrilha do Partido Comunista do Brasil, nas matas do Araguaia em 1974.

Escancarada, a ditadura firmou-se. A tortura foi o seu instrumento extremo de coerção e o extermínio, o último recurso da repressão política que o Ato Institucional nº 5 libertou das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi substituída por um regime a um só tempo anárquico nos quartéis e violento nas prisões. Foram os Anos de Chumbo.

Mais adiante, prossegue o jornalista e escritor, afirmando que:

Os oficiais-generais que ordenaram, estimularam e defenderam a tortura levaram as Forças Armadas brasileiras ao maior desastre de sua história. A tortura tornou-se matéria de ensino e prática rotineira dentro da máquina militar de repressão política da ditadura (…)” Dois conceitos prevaleciam: i) concepção absolutista de segurança da sociedade — “A segurança pública é a lei suprema” — “Contra a Pátria não há direitos”, informava uma placa no saguão dos elevadores da polícia paulista; ii) funcionalidade do suplício – “havendo terrorista, os militares entram em cena, o pau canta, os presos falam e o terrorismo acaba [2].

Embora não seja o mote do filme, não passa despercebido, para os mais atentos, a luta pessoal de Eunice e do seu advogado, Lino Machado Filho. Assim, como alguns advogados, destemidos e corajosos, — “advocacia não é profissão para covardes”, dizia Sobral Pinto — que defenderam, em tempos sombrios, muitas vezes “pro bono”, presos políticos e vítimas do regime de exceção, Lino Machado, constituído por Maria Eunice Facciolla Paiva, atuou em sua defesa e em defesa de Rubens Berydot Paiva, impetrando Habeas Corpus perante o Superior Tribunal Militar [3] para a “libertação do paciente” (Rubens Paiva), ou, pelo menos, “a legitimação de sua prisão” que não era reconhecida pelo Estado. Salienta-se que, durante esse tenebroso período, as prisões ilegais e arbitrárias se faziam sem ordem judicial e sem qualquer comunicação a quem quer que seja.

Segundo Heleno Cláudio Fragoso, que, além de renomado jurista, advogou para vários presos políticos:

Não eram muitos os advogados que trabalharam em processos políticos. Tínhamos todos, à nossa vista, o exemplo excepcional de Sobral Pinto, que é um advogado padrão, que encarna, mais que qualquer outro, em nosso tempo, as virtudes de nossa profissão. Lino Machado, Augusto Sussekind de Moraes Rego, Evaristo de Moraes Filho, Técio Lins e Silva, Modesto da Silveira, Oswaldo Mendonça, George Tavares, Marcelo Cerqueira, Nélio Machado, Alcione Barreto, Rosa Maria Cardoso da Cunha, Eny Raimundo Moreira, são os nomes que neste momento eu recordo. A esses advogados Lino Machado chamava de “escrete”. [4]

Vários advogados e advogadas — vivos e que já morreram — que atuaram na defesa de presos políticos durante o regime militar ditatorial foram homenageados em Sessão Solene na Câmara dos Deputados em 4/12/2003 por iniciativa do ex-deputado José Mentor (1948–2020), que culminou com o Livro “Coragem: A advocacia criminal nos anos de chumbo” (2014). A obra registra testemunhos de 161 profissionais da advocacia que atuaram naquele período.

Conforme assevera Fragoso, “a defesa nos processos políticos, nessa época, apresentava dificuldades enormes e não se exercia sem risco pessoal”. Dentre os inúmeros desafios da defesa — que sofria com inúmeras restrições diante das arbitrariedades, impedidos de ter acesso aos autos dos “inquéritos” e até mesmo de acompanhar os interrogatórios de seus clientes que eram mantidos incomunicáveis —, era o de tentar localizar os presos e desqualificar as confissões obtidas sob tortura.

Advogados presos

Alguns advogados chegaram a ser presos, como o próprio Heleno Fragoso, que na época era vice-presidente do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, assim como Geoorge Tavares e August Sussekind. [5]

Por isso mesmo, o advogado do preso político, como bem assegurou Sigmaringa Seixas, “assim como seu representado, não deixa de ser uma figura heroica também. Todo o empecilho à liberdade pessoal que o preso político defronta, seu advogado também enfrenta. Sofre muito juntamente com ele. Sofre por ele. E o adota enquanto um ser de justiça, um ser por quem se luta por justiça”.

Por tudo, “Ainda Estou Aqui” deve ser assistido por todos para que a história não seja esquecida e se repetida.

Para todos advogados e advogadas que na defesa de presos políticos lutaram pelas liberdades e contra a ditadura militar.

_________________________

[1] GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014.

[2] GASPARI, Elio. A ditadura escancarada… ob. cit.

[3] Em razão do Decreto-Lei nº 314, de 1967, artigo 44, a Justiça Militar passou a ter competência para julgar militares e civis eventualmente acusados de crimes contra a segurança nacional.

[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Advocacia da liberdade: a defesa nos processos políticos. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984.

[5] FRAGOSO, op. cit.

https://www.conjur.com.br/2024-nov-25/ainda-estou-aqui/

Entrou em vigor no dia 9 de outubro a Lei 14.994/24, intitulada “pacote antifeminicídio”, que altera o Código Penal, a Lei das Contravenções Penais, a Lei da Execução Penal, a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei Maria da Penha e o Código de Processo Penal. Dentre as inúmeras alterações chama atenção a que, além de considerar o crime de feminicídio como autônomo e hediondo, eleva a pena mínima de 12 para 20 anos e a máxima de 30 para 40 anos, podendo chegar até 60 anos dependendo do caso, pena essa de um nítido eufemismo da inconstitucional prisão perpétua.

Uma vez mais se repete a fracassada fórmula populista, simplista e ilusória de aumento de penas para contenção da criminalidade.

Não é demais lembrar que, em 1990, sob clima de grande comoção social, entrava em vigor a famigerada Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que elevou consideravelmente a pena dos crimes classificados como hediondos, impondo, também, maior rigor na execução das mesmas. Apesar de toda rigidez, os dados demonstram que em nada, absolutamente em nada, houve a pretensa redução da criminalidade.

Passado mais de três décadas da vigência da Lei dos Crimes Hediondos, outras tantas entraram em vigor, além de inúmeros projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, vendendo a ilusão de que o recrudescimento penal gera maior segurança coletiva e redução da criminalidade.

Somente na legislatura 2019-2022, informa Maria Azevedo Couto Vidal [1], o Código Penal passou por 11 alterações sob a influência do populismo penal legislativo.

A publicidade do sistema penal, como bem destaca Maria Lúcia Karam, trabalha com a falsa ideia — explorando o medo e criando um clima de pânico — de que através de mais repressão, de maior ação policial e de leis penais mais rígidas com elevação das penas, a violência e a criminalidade seriam contidas. [2]

Sensacionalismo e populismo

Ao recorrerem aos discursos sensacionalistas que, certamente, atendem ao clamor popular, os políticos buscam medidas populistas e soluções aparentemente fáceis para o complexo problema da violência e da criminalidade. Medidas de caráter penal e processual penal que recrudescem o punitivismo penal, tais como: criação de novos tipos penais; aumento das penas de prisão; redução da imputabilidade (maioridade) penal; criminalização do uso e do porte de drogas; redução dos direitos do preso; mitigação de direitos e garantias do acusado; prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória; aumento das possibilidades de decretação da prisão preventiva entre outras.

Para Mauricio Martinez:

O novo caramelo que se oferece nas campanhas eleitorais é um veneno que pode matar, mas que é aceito por uma população presa do pânico porque é apresentado como um remédio para aniquilar monstros de um zoológico (…) e, por isso o populismo punitivo se caracteriza pelo oferecimento de penas altas e pela mudança da utopia ressocializadora pela inocuização da maldade através de penas degradantes…. ^[3]

No que diz respeito a violência contra a mulher – ao invés da fantasiosa solução penal – é imprescindível que seja definitivamente superada os resquícios da ideologia patriarcal que insiste em persistir no trabalho (com desigualdades salariais e de oportunidades) e no campo da participação política, entre outros.

A Lei 11340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, de acordo com Maria Lúcia Karam:

Pretendeu criar mecanismos para coibir essa violência doméstica e familiar contra mulheres, a fim de garantir seus específicos direitos fundamentais, assegurados em diplomas internacionais e na Constituição Federal brasileira.  No entanto, a orientação central de tal lei, com decisivo apoio e, mais do que isso, pressão de ativistas e movimentos feministas, inclinou-se para uma opção criminalizadora, privilegiando a sempre enganosa, danosa e dolorosa intervenção do sistema penal como suposto instrumento de realização daqueles direitos fundamentais, como suposto instrumento de proteção das mulheres contra a discriminação e a opressão resultantes de relações de dominação expressadas na desigualdade de gêneros. [4]

É indubitável que a violência de gênero, notadamente contra a mulher, é uma abominável realidade que precisa ser enfrentada — somente no primeiro semestre de 2024, o Brasil registrou 905 feminicídios consumados e 1.102 tentados —, não com o ilusório recrudescimento penal, mas, principalmente, com políticas de prevenção, proteção e de acolhimento das vítimas de violência doméstica e familiar.

[1] Vidal, Mariana Azevedo Couto. Populismo penal legislativo no Brasil: uma produção do discurso punitivo. São Paulo: Editora Dialética, 2024, p. 155.

[2] Karam, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. Niterói, RJ: Luam Ed., 1991, p. 198.

[3] MARTINEZ, Mauricio. In Depois do grande encarceramento, seminário/organização Pedro Vieira Abramovay, Vera Malaguti Batista. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 313-327.

[4] https://blogdaboitempo.com.br/2015/08/17/os-paradoxais-desejos-punitivos-de-ativistas-e-movimentos-feministas/

Sem adentrar nas diversas classificações de vítimas trazidas por Benjamin Mendelsohn, considerado por muitos como o pai da Vitimologia, ou mesmo as apresentadas por Hans Von Henting em sua obra O criminoso e sua vítima, de 1948, adota-se aqui o simples e genérico conceito de vítima ou ofendido como aquele que sofre a conduta violatória da norma penal [1].

Nos crimes de natureza sexual, geralmente cometido às ocultas, na clandestinidade, sem presença de testemunhas, na calada da noite ou mesmo do dia, a palavra de quem se diz vítima ganha relevante destaque como elemento de prova.

Todavia, tal premissa não se faz absoluta. Se por um lado não se pode desprezar as declarações da vítima, o que poderia, inclusive, ser considerado detestável discriminação, por outro é necessário preservar os direitos e garantias fundamentais daquele sobre o qual recai uma acusação criminal, notadamente, em nome do princípio constitucional da presunção de inocência.

O inegável interesse da vítima

Deve ser levado em consideração que diversos fatores podem influenciar um depoimento pessoal de quem tem interesse direto na causa.

Ademais, salienta-se que a vítima – que não é testemunha – não presta compromisso legal de dizer a verdade e, portanto, não pode ser responsabilizada pelo crime de falso testemunho (artigo 342 do CP), embora, conforme o caso, possa ser responsabilizada pelo crime de denunciação caluniosa (artigo 339 do CP).

Segundo Gustavo Badaró, a avaliação das palavras da vítima deve ser feita com especial cautela:

“no caso da oitiva do ofendido, suas palavras devem ser recebidas com grande reserva, pelo seu inegável interesse no resultado do processo. (…) a palavra da vítima, de forma isolada, não pode embasar um decreto condenatório, pois, como advertia Costa Manso, ‘se assim não fosse, ilusório serio o direito, e a liberdade de cada um estaria sempre ameaçada pela palavra de qualquer mulher, dada à chantagem, à fantasia ou mesmo de outras más tendências” [2].

Em igual sentido, Aury Lopes Jr. para quem

“Deve-se considerar, inicialmente, que a vítima está contaminada pelo “caso penal”, pois dele faz parte. Isso acarreta interesses (diretos) nos mais diversos sentidos, tanto para beneficiar o acusado (por medo, por exemplo) como também para prejudicar um inocente (vingança, pelos mais diferentes motivos). Para além desse comprometimento material, em termos processuais, a vítima não presta compromisso de dizer a verdade (abrindo-se a porta para que minta impunemente)” [3].

A necessidade de absoluta certeza

Não se pretende negar aqui a relevância da palavra da vítima quando corroborada por outros elementos de prova, colhidos sob o crivo do contraditório, por meio do qual foi assegurado ao acusado o direito à ampla defesa. Entretanto, é preciso salientar que a prolação de sentença condenatória pressupõe prova firme e robusta.

Deste modo, para uma justa ponderação, necessário que se faça uma análise minuciosa de todas as circunstâncias que permeiam os envolvidos quando da realização da valoração dos depoimentos prestados.

Nos tribunais do país, a jurisprudência oscila no que se refere à condenação por crime sexual com base exclusiva no depoimento da vítima. Contudo, há vários julgados no sentido de que na ausência de provas quanto ao delito, deve prevalecer a aplicação da máxima in dúbio pro reo, vigente em nosso ordenamento jurídico.

 

É incontestável a necessidade de absoluta certeza para prolatar uma sentença penal condenatória. Admitir o contrário é relativizar – eufemismo de afrontar – a necessidade de obediência ao constitucional princípio da presunção de inocência.

No seu instigante Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos, Alexandre Morais da Rosa assevera que

“Por força da presunção de inocência, o acusado deveria iniciar a ação penal absolvido, derrotando-se no decorrer do jogo penal status de inocência, razão pela qual a carga probatória é toda da acusação no tocante aos fatos constitutivos da denúncia ofertada (…). Ao acusado não cabe provar qualquer conduta descrita na narrativa da denúncia. Compete ao autor da ação penal a obrigação de produzir todas as provas necessárias à formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico prova/fato” [4].

Salienta-se, ainda, que o princípio da presunção de inocência é correlato ao princípio da jurisdicionalidade (jurisdição necessária). Para Ferrajoli “se é atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena”. Mais adiante o respeitável jurista italiano assevera que o princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade “fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado” [5].

Por fim, não é demais martelar que ninguém, absolutamente ninguém, será considerado culpado enquanto não houver uma sentença transitada em julgado. Posto que, gostemos ou não, a Constituição da República Federativa do Brasil consagrou o princípio da “presunção de inocência”.

 

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[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.291.

[2] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 467.

[3] LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.473.

[4] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed.. Florianópolis: Empório do Direito 2016, p. 376.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

https://www.conjur.com.br/2024-set-11/a-palavra-da-vitima-nos-crimes-sexuais-e-a-presuncao-de-inocencia/

A comunidade acadêmica está em festa com o lançamento da obra “Direito Penal”, do consagrado jurista alemão Claus Roxin, professor catedrático emérito da Universidade de Munique. [1] A tradução brasileira da 5ª edição alemã foi organizada por Luís Greco, professor catedrático da Universidade Humboldt Berlim (coautor da versão original alemã) e por Alaor Leite, professor da Universidade de Lisboa. Ao todo, foram 14 penalistas brasileiros que traduziram as mais de 1.400 páginas da obra.

Da obra e das contribuições de Roxin ao direito penal

Entre as inúmeras contribuições oferecidas por Claus Roxin ao direito penal, nas suas diversas obras, em apertadíssima síntese, destacamos cinco teses: 1. A relação entre direito penal e política criminal; 2. A teoria da imputação objetiva; 3. Necessidade concreta da pena; 4. O princípio da lesividade e 5. O princípio da insignificância.

Importante deixar assentado que não há, evidentemente, qualquer pretensão em aprofundamento nas referidas teses, mas, tão somente, uma brevíssima referência as teorias aqui apresentadas como numa espécie de trailer.

1 – A relação entre direito penal e a política criminal

Na obra “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”[2], publicada em 1970 na Alemanha, Roxin assegurava que “o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal”.

Para Roxin,

“Os pontos de vista valorativos reitores, que constituem o sistema do direito penal, só podem ser de índole político-criminal, pois os pressupostos da punibilidade têm, naturalmente, de orientar-se segundo os fins do direito penal. Sob esta perspectiva, as categorias fundamentais do sistema tradicional são vistas como instrumentos de valorações político-criminais, que se mostram indispensáveis também para um sistema teleológico. Os direitos humanos e os princípios do Estado de direito e do Estado social integram as valorações político-criminais e, a partir da sua vigência supranacional, tornam-se ‘pedras base do direito penal europeu’”.[3]

 

De acordo com Nilo Batista,

“Ninguém mais do que Roxin deu-se conta das possibilidades teóricas abertas pela acomodação categorial de von Liszt, postulando expressamente que as opções político-criminais se exprimam nos campos da teoria do delito e da teoria da pena. Sua criação do requisito da necessidade preventiva, ao lado e depois da culpabilidade para a responsabilidade do sujeito, é uma prova de sua coerência. Essa coerência não impede que se lastime incidir ela sobre um ato de fé, que é precisamente o fundamento (legitimante da pena) preventivo-especial (…)”[4]

Embora Nilo Batista reconheça a importância e a legitimidade da política criminal para intervir na solução de problemas dentro da teoria do delito, como sustenta Claus Roxin — “que tem um conhecimento enciclopédico do direito penal, mas também uma probidade e finura intelectual a toda prova” —, não poupa críticas ao jurista alemão asseverando que:

“No sistema de Roxin, se as trocas com a política criminal receberam um enorme impulso, a criminologia foi deixada no vestíbulo: era uma convidada algo inconveniente, cujos maus modos poderiam perturbar o encontro, explodindo numa gargalhada quando alguém falasse de ressocialização através da privação de liberdade”.[5]

2- A teoria da imputação objetiva

Segundo Juarez Tavares, “não obstante haver a teoria da imputação assumido um lugar de destaque em todos os manuais de direito penal, se deve, contudo, a ROXIN o grande mérito de sua sistematização e enquadramento correto na teoria do delito da atualidade”.[6]

De acordo com Claus Roxin, consolida-se cada vez mais na doutrina a concepção de que a imputação ao tipo objetivo depende de dois princípios:

“a) O resultado causado pelo autor só pode ser imputado ao tipo objetivo se o comportamento criar um perigo para o objeto da ação, não compreendido no risco permitido, e esse perigo se realizar no resultado concreto (…)

 

b) Quando o resultado representar a realização do perigo criado pelo autor, ele será, em regra, imputável, de modo que o tipo objetivo estará realizado. Excepcionalmente, contudo, a imputação pode ser excluída, se o alcance do tipo não compreender o impedimento de tais perigos e de suas consequências (…)” [7]

Em síntese, diz Roxin, “a imputação ao tipo objetivo pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor, não coberto pelo risco permitido, dentro do alcance do tipo”. [8]

3 – Necessidade concreta da pena: a concepção funcionalista teleológica de Roxin

Para Claus Roxin, a culpabilidade tem, igualmente, como função no âmbito da estrutura do fato punível, a de revelar as funções da pena. Roxin passa a trabalhar com um conceito de “responsabilidade penal”, que compreende não somente a culpabilidade, como, em especial, a necessidade da pena no que se refere à prevenção e as razões de política-criminal.

A culpabilidade em Roxin funciona como uma justificativa de pena. Segundo ele, a culpabilidade cumpre uma dupla função: o papel de legitimação ao mal que se impõe ao acusado e o de limitação do poder punitivo estatal (limite máximo da pena) ^[9].

De acordo com Roxin, “o conceito de culpabilidade como fundamento da retribuição é insuficiente e deve ser abandonado, porém o conceito de culpabilidade como princípio limitador da pena deve ser mantido e pode fundamentar-se também teoricamente em esta segunda função”. ^[10]

Assim sendo, a culpabilidade para Roxin é apenas uma das condições necessárias para imposição da pena, que deve atender, também, aos critérios políticos-criminais de necessidade. Para o catedrático de Munique, como já referido, o que está em jogo são os critérios de política criminal que definiram a necessidade jurídico-penal de aplicar a pena no caso concreto. ^[11]

 Para Roxin, o conceito de culpabilidade fundamentado pela teoria da retribuição (entendida como imposição de um mal adequado) sob o ponto de vista político-criminal é prejudicial ao acusado, legitimando o mal que se impõe. Segundo o catedrático de direito penal da Universidade de Munique, a teoria da retribuição não pode ser aceita, porque parte da premissa que o fato ilícito praticado pelo delinquente deve ser compensado e anulado pela pena retributiva, o que “é irracional e  incompatível com as bases teóricas de uma democracia”. ^[12]

Segundo Roxin, o aspecto positivo da prevenção geral “é visto na manutenção e no fortalecimento da confiança na resiliência e na assertividade da ordem jurídica”. A pena, assim, teria como tarefa “comprovar a inviolabilidade da ordem jurídica perante a comunidade e, dessa maneira, fortalecer na população o respeito ao Direito”. [13]

Mais adiante, ao tratar da teoria unificadora preventiva, Roxin assevera que:

“O ponto de partida para qualquer teoria da pena que hoje se pretende defender deve repousar na consideração de que a finalidade da pena tem de ser apenas de natureza preventiva. Isso porque, dado que as normas penais se justificam unicamente quando miram a proteção da liberdade individual e de uma ordem social que serve a essa liberdade, também a pena concreta só pode perseguir esse objetivo, qual seja, de prevenir delitos. Dos consideráveis prejuízos e perigos que um sistema de Justiça Criminal gera para a liberdade de todos resulta a necessidade de justificar a pena também perante a todos, ou à sociedade, em outras palavras, de nomear vantagens que se obtêm com a existência da pena. Disso se depreende ainda que prevenção geral e especial devem caminhar lado a lado enquanto finalidades da pena.” [14]

 

4 – O princípio da lesividade

De acordo com o princípio da lesividade (nullum crimen sine injuria), também chamado de princípio da ofensividade, só podem ser considerados como crimes aqueles comportamentos que lesam ou ofendam bem jurídico alheio público ou particular. Pelo referido princípio à conduta interna e, portanto, que não se exterioriza lesionando direitos de outras pessoas devem se situar fora do âmbito do direito penal, ainda que seja “pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente — falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal”. ^[15]

Como bem destaca Juarez Tavares,

“O bem jurídico, embora não integre a estrutura do tipo como seu elemento escrito está nele incorporado como seu pressuposto. O bem jurídico delimita a proibição. Sem a demonstração de lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, não se pode configurar o tipo. Saliente-se, ademais, que o bem jurídico, na verdade, é mais do que um elemento ou pressuposto do tipo: é um elemento do injusto”. [16]

Segundo Roxin, “o Legislativo não pode penalizar um comportamento pelo simples fato de ser ele indesejado, p. ex., se tratar de manifestações de crítica ao governo, de determinadas formas de comportamento sexual desviante ou do uso de tóxicos. Devem existir limites à faculdade estatal de punir”. [17]

Roxin deixa assentado que “a imoralidade, a desconformidade em relação aos costumes ou outra forma de reprovabilidade da conduta não bastam, em si mesmas, para fundamentar um bem jurídico”. Assim, afirma o catedrático alemão, “a imoralidade ou reprovabilidade ética de um comportamento não pode justificar uma ameaça de pena enquanto os pressupostos de uma convivência pacífica não forem afetados”. [18]

5- O princípio da insignificância ou da bagatela [19]

O princípio da insignificância formulado por Roxin permite “excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos penais (…) por violência não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como a ameaça deve ser sensível, para adentrar no marco da criminalidade”. ^[20]

 

Enquanto para o princípio da lesividade exige-se que haja ofensa ao bem jurídico tutelado, aqui, não basta que seja qualquer ofensa. A ofensa considerada irrisória (ínfima) — incapaz de ofender ou lesar o bem jurídico — deve por si só ser excluída do âmbito penal. Uma vez reconhecida, a insignificância excluirá a tipicidade material.

Embora o princípio da insignificância (bagatela) constitua causa de exclusão da tipicidade material o STF (Supremo Tribunal Federal) contrariando a melhor doutrina e a dogmática penal estipulou requisitos ou critérios para admissão do citado princípio: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. ^[21]

Conclusão

Por tudo, é inegável as contribuições de Roxin ao estudo e desenvolvimento do direito penal, mas que como toda e qualquer doutrina não está livre de críticas. Roxin é, sem qualquer dúvida, um dos maiores nomes do direito penal.

 

Como bem enfatizou seu discípulo brasileiro Luís Greco, um dos organizadores e coautor da obra, no lançamento em Belo Horizonte no último dia 23/8 no TJ-MG, “cada teoria construída neste livro é produto de um diálogo de décadas com a jurisprudência, é revista e corrigida e melhorada a depender dos desafios que os novos casos vão oferecendo. Este livro é a expressão de um pensamento vivo de um jurista que sempre esteve preocupado em dialogar com os tribunais, e não só ensiná-los”.

O desembargador Paulo Calmon da Gama, um dos responsáveis por trazer o lançamento para o TJ-MG, pontuou que a publicação da obra irá impactar nas decisões da Corte mineira. Espera-se, entretanto, que os princípios esculpidos na obra de Roxin — notadamente os da insignificância e da lesividade — sejam referendados pelos tribunais de todo o País e não fique somente adornando as estantes dos aplicadores do direito.

 

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[1] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral: tomo I: fundamentos: a estrutura da teoria do crime/Claus Roxin, Luís Greco. – São Paulo: Marcial Pons, 2024.

[2] Roxin, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal; trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

[3] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 415.

[4] Batista, Nilo. Capítulos de política criminal. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2022, p. 16-17.

[5] Batista, Nilo. Novas tendências do direito penal – artigos, conferências e pareceres. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 20.

[6] Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.280.

[7] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 596-597.

[8] Ibidem.

 

[9] ROXIN, Claus. Culpabilidad y prención en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid:Instituto Editorial Reus, 1981.

[10] ROXIN, ob. cit. p. 43.

[11] SPOSATO, Karina Batista. Culpa e castigo: modernas teorias da culpabilidade e os limites ao poder de punir. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 13, n. 56, setembro-outubro de 2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[12] Idem.

[13] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p.220.

[14] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 231-232.

[15] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 91.

[16] Tavares, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 1.ed. Florianópolis: Triant lo Blanch, 2018, p. 183.

[17] Roxin, Claus. Estudos de direito penal; tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 32.

 

[18] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 95.

[19] Fala-se aqui em “princípio de bagatela ou insignificância” como uma máxima de interpretação do tipo.

[20] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. op. cit., p. 47-48. Para exemplos da aplicação do referido princípio ver Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p.508.

[21] Habeas Corpus 84.412/SP

https://www.conjur.com.br/2024-ago-29/lancamento-da-obra-direito-penal-de-claus-roxin/

Tramita no Congresso o Projeto de Lei (PL) nº 226 de 2024, de autoria do então senador Flávio Dino (PSB-MA), que altera o Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para dispor sobre os critérios para aferição da periculosidade do agente, geradora de riscos à ordem pública, para concessão de prisão preventiva, inclusive quando da audiência de custódia.

“Art. 1º. O Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 312. ………………………………………………………………………………………………….. ………………….

§3º. Devem ser considerados na aferição da periculosidade do agente, geradora de riscos à ordem pública:

 

I – o modus operandi, inclusive quanto ao uso reiterado de violência ou grave ameaça à pessoa; II – a participação em organização criminosa;

III – a natureza, quantidade e variedade de drogas, armas ou munições apreendidas;

IV – o fundado receio de reiteração delitiva, inclusive à vista da existência de outros inquéritos e ações penais em curso.

§4º. É incabível a decretação da prisão preventiva com base em alegações de gravidade abstrata do delito, devendo ser concretamente demonstrados a periculosidade do agente e seu risco à ordem pública, à ordem econômica, à regularidade da instrução criminal e à aplicação da lei penal, conforme o caso.

§5º. Os critérios a que se refere o §3º deste artigo serão obrigatoriamente analisados na audiência de custódia, de modo fundamentado, antes do deferimento de liberdade provisória ou de prisão preventiva.” (NR)

 

Das justificativas

Em apertada síntese, o autor do PL apresenta as seguintes justificativa:

Não obstante os parâmetros já trazidos pela legislação processual penal, há controvérsias quanto à aferição da periculosidade. Desse modo, por meio do projeto de lei em comento, objetiva-se especificar mais claramente o que poderá ser considerado pela autoridade julgadora na aferição dos riscos à ordem pública e na apreciação da periculosidade do imputado; 2. No que tange aos critérios para aferição da periculosidade do imputado, sugere-se que sejam considerados o modus operandi do agente, a eventual participação em organização criminosa, a natureza, quantidade e variedade de drogas, armas e munições apreendidas (quando couber), bem como o fundado receio de reiteração delitiva; 3. o projeto pretende balizar a análise dos casos de conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva quando das audiências de custódia. Almeja-se evitar a análise superficial ou “mecânica” dos requisitos, o que gera agudos questionamentos sociais e institucionais, sobretudo quando as mesmas pessoas são submetidas a sucessivas audiências de custódia e daí resultam deferimentos “automáticos” de seguidas liberdades provisórias, impactando negativamente no resultado útil da atividade policial.

Da prisão preventiva

De início é imprescindível deixar assentado que a prisão preventiva é medida de exceção e extremada. Como tal, somente deve ser decretada em casos excepcionais e, mesmo assim, quando não há outra medida de caráter menos aflitivo para substituí-la (Lei nº 12.403/11). Diante do princípio constitucional da presunção de inocência, a prisão preventiva como qualquer outra medida cautelar pessoal não pode e não deve ter um caráter de satisfatividade, ou seja, não pode se transformar em antecipação da tutela penal ou execução provisória da pena. Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“A Prisão Preventiva – Enquanto medida de natureza cautelar – Não tem por objetivo infligir punição antecipada ao indiciado ou ao réu. – A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.” (RTJ 180/262-264, relator ministro Celso de Mello)

 

Daí a clara advertência do STF, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o suspeito, o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a consequente (e inadmissível) prevalência da ideia — tão cara aos regimes autocráticos — de supressão da liberdade individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo (HC 93.883/SP, relator ministro Celso de Mello).

O projeto de lei aqui apresentado despreza que o próprio Código de Processo Penal em seu artigo 312 prevê hipóteses de decretação da prisão preventiva já bastante amplas e mais do que suficiente para o que se pretende.

Não é despiciendo salientar que, segundo dados da 17ª edição do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, em 2022 o número de presos provisórios, aguardando julgamento, ultrapassa 210 mil do total de mais de 830 mil presos (terceira maior população carcerária do planeta).

Como se trata de prisão sem pena e, portanto, sem que tenha sido o agente condenado por sentença definitiva, a prisão provisória, seja ela preventiva ou de qualquer outra modalidade, deve sempre ser evitada e, tão somente, decretada ou mantida em casos de extrema necessidade posto que, como já foi dito, ainda não foi o acusado condenado em definitivo.

Gostem ou não, está assentado que no sistema processual pátrio o status libertaris (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição da República (CR) abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII).

 

Da ordem pública

Dentre as justificativas ao PL encontra-se o que “poderá ser considerado pela autoridade julgadora na aferição dos riscos à ordem pública…”. Assim, necessário uma breve análise sobre este fundamento para decretação da prisão preventiva.

Hodiernamente, tem sido recorrente motivar a decretação da prisão preventiva com base no mais deplorável de todos os fundamentos previstos no Código de Processo Penal (CPP): a “garantia da ordem pública”. Atrelado a este fundamento, costuma-se aludir ao “sentimento de impunidade e de insegurança na sociedade“.

Primeiramente é necessário assentar que dos fundamentos previstos no Código de Processo Penal para a decretação da prisão preventiva, a “garantia ordem pública” é sem dúvida o mais questionável, criticável, vago e impreciso de todos e, também, de duvidosa constitucionalidade para ensejar medida cautelar extrema.

Aury Lopes Júnior destaca que o conceito de “garantia da ordem pública” por se tratar de um conceito vago e indeterminado, serve a “qualquer senhor, diante da maleabilidade conceitual”. Mais adiante, o processualista informa que a origem do referido fundamento remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava “uma autorização geral e aberta para prender” [1].

Quanto ao “fundado receio de reiteração delitiva” a que se refere o PL, trata-se, na verdade, de um exercício de adivinhação já que nem o maior dos futurólogos ou o melhor dos videntes é capaz de dizer, ainda que com base no questionável e indeterminado conceito de periculosidade, se uma pessoa irá delinquir no futuro.

Melhor faria o Supremo Tribunal Federal se declarasse, de uma vez por todas, a inconstitucionalidade da decretação da prisão preventiva fundamentada pela “garantia da ordem pública” e por qualquer outro fundamento análogo.

 

Da periculosidade

O PL 226/2024 dispõe, também, “sobre os critérios para aferição da periculosidade do agente, geradora de riscos à ordem pública, para concessão de prisão preventiva, inclusive quando da audiência de custódia”.

Deve-se à Escola Positivista italiana, inaugurada por Lombroso em 1876, quando foi publicada a primeira edição de L’uomo delinqüente [2], bem como a Ferri e Garófalo , o pioneirismo no estudo do homem criminoso.

Foram os positivistas que procuraram as diferenças entre o homem delinquente ou anormal e o homem não-delinquente ou normal. Embora cada um desses autores tenha apresentado seu próprio enfoque, trilhando distintos caminhos na fundamentação de suas teses.

Contudo, deve-se a Garófalo (1851-1934) a primeira tentativa de sistematização jurídica da perigosidade criminal. O crime para Garófalo, “está sempre no indivíduo e é revelação de uma natureza degenerada, quaisquer que sejam as causas, antigas ou recentes, dessa degeneração”. Para o citado autor, a “temibilidade”, posteriormente designada como “perigosidade criminal”, com o seu caráter de probabilidade de delinquir, constitui grave ameaça e lei penal da qual decorre a necessidade social de defesa [3].

Verifica-se, portanto, que a periculosidade é um juízo de probabilidade de que novos crimes sejam praticados. Um juízo sobre o comportamento futuro do agente, constituindo-se uma verdadeira “ficção jurídica”, posto que não existe fórmula positiva ou científica para determinar a periculosidade do indivíduo. Assim, ao juízo de culpabilidade, em razão de sua própria natureza, deve ser dado apenas um valor relativo [4].

No que pese todos os estudos a respeito, “é possível afirmar que nem a Biologia, nem a Sociologia, nem a Psicologia se acham em condições de fundamentar teoricamente um prognóstico da periculosidade…” [5].

Assim, por se tratar de um conceito vago, indeterminado, carregado de subjetividade e sem qualquer comprovação cientifica, é que a denominada personalidade perigosa – periculosidade – torna-se imprestável para o direito penal e processual penal.

 

Por tudo que foi exposto, notadamente, por se basear em conceitos sem qualquer valor científico, de viés autoritário e arbitrário, com atropelo dos princípios e garantias fundamentais — especialmente o da presunção de inocência e do direito penal do fato —, entende-se que o Projeto de Lei nº 226, de 2024 de autoria do então senador Flávio Dino e de relatoria do senador Sergio Moro deve ser rejeitado.

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[1] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, v. II. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 109.

[2]  LOMBROSO, César. O homem delinquente. tradução, atualização, nota e comentários. Maristela Bleggi Tomasini e Oscar Antonio Corbo Garcia. Porto Alegre. Ricardo Lenz, 2001.

[3] BRUNO, Aníbal. Direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, t. I, p.105-107.

 

[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Sistema do duplo binário: vida e morte. In: Studi in memoria de Giacomo Delitala: volume 3. Milano; Dott A. Giuffrè, p. 1907-1930. 1984.

[5] BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência criminal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1988, p.138.

https://www.conjur.com.br/2024-jul-17/afericao-da-periculosidade-para-concessao-de-prisao-preventiva/

Quando em agosto de 2015, o STF (Supremo Tribunal Federal) começou a julgar o Recurso Extraordinário (RE 635.659) sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 (posse para consumo de drogas ilícitas) interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o relator do recurso, ministro Gilmar Mendes, em substancioso e bem fundamentado voto, decidiu pela inconstitucionalidade do referido artigo e, consequentemente, pela descriminalização da posse para consumo de drogas ilícitas, de todas as drogas e não apenas da “maconha”.

Argumentou a Defensoria Púbica que o artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade. Asseverando, ainda e acertadamente, que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser considerados crimes condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.

Neste primeiro voto, segundo o relator, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”.

No que pese a decisão do STF, no julgamento que terminou no último 27, em que decidiu pela descriminalização, tão somente, do porte da maconha para uso próprio, fixando a quantia de até 40 gramas para diferenciar usuários de traficantes, é necessário ressaltar que os fundamentos jurídicos para a descriminalização de todas as drogas e não somente da cannabis sativa à luz da Constituição da República valem para todas as drogas, são eles: i. violação ao direito de privacidade; ii. violação à autonomia individual; iii. violação ao princípio da proporcionalidade, e,  iv. Violação ao princípio da lesividade.

No que diz respeito ao objeto jurídico do crime — para maioria da doutrina e dos tribunais a saúde pública — Maria Lúcia Karam afirma que:

“Na conduta de uma pessoa, que destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem em posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo”. Nesta linha de raciocínio, prossegue uma das maiores especialistas no tema, “não há como negar a incompatibilidade entre aquisição ou posse de drogas para uso pessoal – não importa em que quantidade – e a ofensa à saúde pública, pois não há como negar que a expansibilidade do perigo e a destinação individual são coisas antagônicas…” [1]

Princípio da lesividade

Já em relação ao princípio da lesividade (nullum crimen sine injuria), também chamado de princípio da ofensividade, só podem ser considerados como crimes aqueles comportamentos que lesam ou ofendam bem jurídico alheio público ou particular. Pelo referido princípio à conduta interna e, portanto, que não se exterioriza lesionando direitos de outras pessoas devem se situar fora do âmbito do direito penal, ainda que seja “pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente – falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal”.^[2]

O princípio da lesividade compreende quatro funções: a) proibir a incriminação de uma atitude interna; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais e d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afete qualquer bem jurídico.^[3]

 

Não resta dúvida, portanto, que a criminalização do uso de drogas, frise-se, todas as drogas, ofende o princípio da lesividade já que se trata de uma atitude interna que não extrapola o âmbito do próprio autor.

Outro aspecto da decisão do STF que merece ser analisado com ressalvas, refere-se à fixação de 40 gramas de maconha para diferenciação do usuário do traficante. O que, segundo a própria decisão, não é um critério absoluto já que apreensões de menos de 40 gramas, acompanhadas por balanças de precisão e anotações de venda, por exemplo, podem caracterizar tráfico.

A fixação da quantidade de drogas para diferenciar o usuário do traficante foi motivada pelo tratamento discriminatório e mais rigoroso dado aos mais vulneráveis (jovens, negros, pobres, de baixa escolaridade e residentes nas periferias) em relação aos grupos privilegiados (brancos, com nível superior e residentes em zonas nobres das cidades).

Conforme muito bem demonstrado pelo ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, os mais vulneráveis, com a mesma quantidade de drogas que os privilegiados, são enquadrados como traficantes enquanto os mais favorecidos como usuários, revelando o caráter seletivo do sistema penal.

Contudo, apesar da boa intenção do STF em tentar diferenciar os usuários dos traficantes, o critério da quantidade de drogas, por si só, não é suficiente para distinguir um do outro, uma vez que a atual Lei 11.343/2006 em seu § 2º do artigo 28 dá margem a interpretações subjetivas por parte do julgador, posto que:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

 

A decisão do STF em quase nada alterou o poder discricionário do julgador, como bem antecipou o desembargador Marcelo Semer, do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo):

“A centralidade da palavra da polícia indica que a decisão do STF, se de fato convergir pela descriminalização do porte e a fixação de um limite mínimo de droga para a presunção do tráfico, pode não ter o efeito desejado: afinal, o próprio ministro Alexandre de Moraes já indicou que, além do volume, outras circunstâncias vão ser levadas em conta, como denúncias anônimas, local de apreensão, apetrechos etc. — todos elementos que chegam ao juízo exclusivamente pelos relatos da polícia.” [4]

Embora seja inegável a necessidade da fixação de critérios objetivos para diferenciar os usuários dos traficantes evitando que os mais vulneráveis sejam tratados de forma discriminatória, preconceituosa e racista pelas agências punitivas, tais critérios não serão suficientes enquanto prevalecer um sistema em que a palavra da polícia se sobrepõe a qualquer outra prova em afronta ao contraditório e a presunção de inocência.

Salo de Carvalho e Marian de Assis Brasil e Weigert, assinalam que:

“Pelo fato de ser um tema extremamente delicado na política criminal, as diretrizes legais e jurisprudenciais no direito penal das drogas devem ser claras e taxativas, sem dubiedades e sem relativizações, sob pena de serem produzidas contrarreformas, legislativas e judiciais, que tornam inefetivos os (poucos) avanços. A comprovação desta hipótese ocorreu de forma imediata com a proposta de Emenda Constitucional pelo Senado Federal.” [5]

Por fim, entende-se que o STF deveria nos termos do voto proferido pelo ministro relator Gilmar Mendes, em agosto de 2015, ter declarado a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, pelos fundamentos expostos, dando um passo importante e necessário para um real enfrentamento da questão das drogas, sem preconceitos e falsos moralismos.

 

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[1] KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. Niterói, RJ: Luam, 199, p. 125-126.

[2] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 91.

[3] BATISTA, Nilo. Introdução crítica…ob. cit. p. 92-94.

[4] SEMER, Marcelo. A guerra às drogas é uma guerra contra jovens negros. Le Monde Diplomatique Brasil. Disponível em: https://diplomatique.org.br/a-guerra-as-drogas-e-uma-guerra-contra-jovens-negros/.

[5] Carvalho,S; ASSIS BRASIL E WIGERT, M. Sobre os critérios quantitativos para diferenciar a imputação no Direito Penal das drogas. Boletim IBCCRIM, [S.I.] v.31, n. 373.

https://www.conjur.com.br/2024-jul-03/stf-deveria-ter-descriminalizado-o-uso-de-todas-as-drogas/

Da ação direta de inconstitucionalidade

A Associação Nacional da Advocacia Criminal (Anacrim) ingressou no último dia 3 no Supremo Tribunal Federal com ação direta de inconstitucionalidade (ADI) para que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei Federal nº 14.843/2024, que revogou os incisos I e III, do caput do artigo 122 da Lei de Execução Penal (LEP) — Lei 7.210/1984 —, impedindo, assim, as saídas temporárias de presos — pejorativamente apelidada de “saidinhas” — para visitar a família e para participar de atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a lei, mas vetou os trechos que impediam as saídas temporárias nas hipóteses acima descritas. Contudo, em 28 de maio, o Congresso derrubou o veto presidencial.

Na ADI assinada pelo presidente da Anacrim, James Walker Junior, pelos juristas Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Lenio Luiz Streck, bem como pelos procuradores da entidade Marcio Berti e Victor Minervino Quintiere ressaltam que:

“A Constituição, em seu art. 1º, inc. III, estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A revogação dos direitos de visita familiar e participação em atividades sociais dos presos viola diretamente esse princípio”.

Advertem os subescritores da ação que:

“O art. 5º, inc. XLVII, al. “b”, da Constituição, veda a pena de caráter perpétuo, estabelecendo implicitamente a necessidade de mecanismos que favoreçam a reintegração social dos presos…”

Para reforçar a inconstitucionalidade da revogação das saídas temporárias e a defesa dos direitos humanos invocam, ainda, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), adotados pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 e ratificado pelo Brasil, destacando que:

“1. Toda pessoa privada da liberdade será tratada com humanidade e respeito pela dignidade inerente à pessoa humana.

2. As pessoas privadas de liberdade serão tratadas com humanidade e com respeito pela dignidade inerente ao ser humano.”

Do fundamento da pena

Não se pretende aqui discutir e abordar as diversas teorias da pena (absolutas, relativas, unificadas, funcionalistas etc.), mas tão somente pontuar as contradições da pena (privativa de liberdade), bem como a necessidade de se manter as saídas temporárias como um dos objetivos da ressocialização do condenado.

Uma das questões mais intrigantes referentes às teorias que buscam a legitimação das funções da pena é o fim contraditório atribuído à pena de prisão [1]. Como punir e castigar o preso e ao mesmo tempo reformá-lo? Como ressocializar o preso privando-o da vida em sociedade?

Quanto mais duradoura for a pena privativa de liberdade maiores serão suas contradições e mais distante estará o preso de uma adaptação à vida fora da prisão. Com o decorrer dos anos ocorre o fenômeno da “prisionização” [2], ou seja, à “assimilação dos padrões vigorantes na penitenciária, estabelecidos, precipuamente, pelo internos mais endurecidos, mais persistentes e menos propenso a melhoras. Adaptar-se à cadeia, destarte, significa, em regra, adquirir as qualificações e atitudes do criminoso habitual. Na prisão, pois, o interno mais desenvolverá a tendência criminoso que trouxe de fora do que anulará ou suavizará” [3]. Na prisão, ao contrário do que alguns insistem em afirmar, “os homens são despersonalizados e dessocializados” [4].

Embora sabido, por inúmeras razões, que é praticamente impossível alcançar a ressocialização e reintegração do condenado através da pena privativa de liberdade, [5]necessário salientar, no dizer de Heleno Cláudio Fragoso, que no momento da execução o “escopo da pena é aqui a ressocialização do condenado, ou seja, a finalidade de incorporá-lo à sociedade”. A ressocialização pretendida, prossegue Fragoso, “não se pode fazer sem respeitar a dignidade e autonomia do réu, motivo pelo qual deve ser oferecida (e não imposta), como forma de prevenir a prática de novos crimes, possibilitando ao condenado uma vida adaptada a sociedade” [6].

Nesta linha, as saídas temporárias, notadamente para visita à família e para as atividades que concorram para o retorno ao convívio social, é instrumento de suma importância para os fins de reintegração e ressocialização do preso que tem no discurso oficial da pena uma de suas finalidades, além da punição.

Da dignidade humana

Como já dito alhures e bem assinalado na ADI proposta pela Anacrim, a dignidade da humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado democrático de Direito.

Além da carga de fundamentação e legitimação, a dignidade humana é, no dizer de Helena Regina Lobo da Costa, “norma jurídica, sendo essencial ressaltar que ela não se restringe a uma declaração ou postulado filosófico, possuindo força normativa concreta”. Mais adiante, assevera a autora, que “o postulado normativo da dignidade humana como metanorma, indicando como devem ser interpretadas e aplicadas outras normas. O principal âmbito de aplicação da dignidade como postulado normativo são os direitos fundamentais, não se excluindo, todavia, as demais normas constitucionais e infraconstitucionais” [7].

Como princípio aplicável ao direito penal, a dignidade humana, segundo a pesquisador e professora Helena Regina Lobo da Costa, “determina, diretamente, a adoção de certos comportamentos, tais como a absoluta proibição da tortura pelo sistema penal, além de constituir princípios de maior concretude, que intermedeiam sua aplicação. Entre eles, os de maior importância para o direito penal são o princípio da culpabilidade e da humanidade das penas” [8].

Conclusão

Não é demais martelar que as condições das penitenciárias brasileiras são degradantes e desumanas que levou o STF em decisão unânime reconhecer o estado inconstitucional de coisas.

A criminóloga Lola Aniyar de Castro assegura que a realidade na América Latina, nos séculos 20 e 21 caracteriza-se por apresentar os mais elevados índices históricos de violência carcerária, trata-se de “um barril de pólvora sempre preste a explodir”. A construção de novas prisões, sempre proposta como solução para o problema da superpopulação carcerária, levará a mais encarceramento, posto que “mais espaço disponível tem como resultado mais confinamento”. [9]

Assim sendo, é preciso reconhecer que as saídas temporárias funcionam, também, como uma válvula de escape para esse “barril de pólvora” prestes sempre a explodir, além de contribuir, sobremaneira, para amenizar os incomensuráveis dramas da prisão e para a buscada ressocialização.

Não resta dúvida que o direito só faz sentido quando está a serviço do ser humano, ou melhor, da sua dignidade. Diante da formulação kantiana que tem o homem como fim em si mesmo. Quando o direito (instrumento de poder) desvirtua de sua principal finalidade, qual seja a proteção do indivíduo frente ao poder estatal, a sociedade passa a ser controlada pelo arbítrio e pelo autoritarismo do Estado. Não havendo nenhum equivoco em afirmar que é através do Direito Penal que o braço repressor e violento do Estado se faz presente.

Não são raras as vezes que alguns ministros, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, vêm criticando o uso excessivo e, para uns, até abusivo das impetrações de Habeas Corpus nos tribunais.

Sem tecer maiores considerações sobre a importância, as origens, hipóteses de cabimento, procedimento etc. do Habeas Corpus — para tanto recomendamos a excelente obra de Alberto Zacharias Toron [1] —, necessário fazer algumas considerações sobre este que pode ser considerado um imprescindível e verdadeiro instrumento na defesa de direitos e garantias fundamentais previsto na Constituição da República de 1988:

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (artigo 5º, inciso LXVIII).

Voltando ao tema proposto, não resta dúvida que os tribunais superiores vêm julgando um número extremamente elevado de processos e de habeas corpus. O STJ, segundo seus próprios dados, recebeu, até o dia 17 de novembro de 2023, 419.544 processos, sendo que, desse total, mais de 70 mil foram de HCs.

Sendo assim, é necessário indagar quais as razões que levam a tantas impetrações de habeas corpus perante os tribunais superiores.

Dentre as diversas razões, se mostra evidente o desrespeito aos precedentes qualificados, a jurisprudência pacificada e, até mesmo, de súmulas do STF e do STJ por parte de juízes e Tribunais de Justiça de todo país.

Matéria pacificada e arbitrariedades

Destaca-se que a maioria dos habeas corpus em que são concedidas a ordem pelos tribunais superiores dizem respeito a matéria já pacificada. Além do número considerável de violações a direitos dos investigados e acusados perpetrados, ora por magistrados de primeiro grau, ora pelos Tribunais de Justiça.

Não é sem razão que os ministros e as ministras do STJ concederam a ordem em 15.896 habeas corpus e recursos em HC no ano de 2023. A média é de 43,5 concessões por dia, segundo levantamento feito pelo advogado David Metzker [2].

Em entrevista concedida à Revista Justiça & Cidadania em (edição 284 de 9 de abril de 2024) a ministra Daniela Teixeira diz da sua preocupação com “a insistência de alguns tribunais em não seguir os precedentes do STJ …”, em relação ao aumento do número de processos no STJ, a ministra assevera que “o que causa o aumento do número de Habeas Corpus é a reiteração do descumprimento pelos tribunais de justiça”. E conclui: “O problema é causado muito mais pelo próprio Judiciário do que pela advocacia” [3].

Alberto Toron, na mesma linha, destaca que:

“as hipóteses de arbitrariedades, quer as representadas por prisões ilegais ou o indeferimento de vista dos autos do inquérito para o advogado do investigado (às vezes preso) ou, ainda, de toda sorte procedimentos viciados, são tantas que, como não poderia deixar de ser, potencializam o uso do writ. E se tanto, não bastasse, há o fenômeno da ‘desobediência’ de certos tribunais estaduais em relação à jurisprudência do STJ…”

Questão numérica e a “Lei do Habeas Corpus”

Embora não seja uma solução para o complexo problema, outro aspecto que deve ser considerado e, no mínimo, motivo de reflexão é a necessidade de se aumentar o número de ministros no STJ e assim criar, pelo menos, mais uma Turma Criminal. Sobretudo, se levarmos em consideração o elevado número de juízes e juízas no Brasil (mais de 16 mil) e 27 Tribunais de Justiça, além dos seis Tribunais Regionais Federais. No estado de Minas Gerais, por exemplo, há nove Câmaras Criminais, com cinco desembargadores cada, o que dá um total de 45 desembargadores em matéria criminal.

O ministro do STJ Rogério Schietti, defende a necessidade de se “editar uma Lei do Habeas Corpus”,  na qual, segundo ele, “se possam fixar parâmetros mais seguros para o manejo dessa ação constitucional, minimizando as oscilações que derivam de uma jurisprudência instável, propícia a subjetivismo e voluntarismo judiciais, algo típico de um país ainda pouco afeito ao sistema de precedentes” [5]. A referida proposta pode ser interessante, desde que não implique em restrições ao habeas corpus.

Conclusão

Além de ser uma garantia constitucional, o habeas corpus tem um viés nitidamente processual penal em que assume, de acordo com José Barcelos de Souza, “o papel de um grande recurso”. Algumas vezes o habeas corpus, prossegue o processualista,

“supre a falta de um recurso próprio, como no caso de despacho de recebimento da denúncia ou queixa inepta; outras vezes, mesmo comportando a decisão recurso propriamente dito, ser como outra opção, visto que, em princípio, e em que pese a uma ou outra manifestação jurisprudencial em contrário, a existência de um recurso não exclui a possibilidade da impetração e da concessão do habeas corpus, se for caso dele” [6].

A grandeza do Habeas Corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal ou evitar que ele se dê (preventivo) se revela na possibilidade do mesmo ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio paciente, ser concedido de ofício, como, também, não se exigir qualquer formalidade ou rebusque na petição de impetração.

Por tudo, qualquer ideia ou movimento para restringir o habeas corpus não é compatível com a Constituição da República e com o próprio Estado democrático de Direito. Assim, sempre que houver cerceamento de direitos e garantias, arbitrariedade, constrangimento ilegal e assalto aos princípios fundamentais insculpidos na Constituição, o habeas corpus se fará necessário e presente.

[1] Toron, Alberto Zacharias. Habeas Corpus: controle do devido processo legal: questões controvertidas e de processamento do writ. 6. ed. revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023.

[2] https://www.conjur.com.br/2023-dez.

[3] https://www.editorajc.com.br/atencao-e-cuidado-com-as-vidas-postas-em-nossas-maos/

[4] Ob. cit. p. 42.

[5] https://www.editorajc.com.br/por-uma-lei-do-habeas-corpus/

[6] SOUZA, José Barcelos de. Doutrina e prática do habeas corpus. Belo Horizonte: Sigla, 2008.

www.conjur.com.br/2024-abr-19/afinal-ha-um-excesso-de-impetracoes-de-habeas-corpus/

Os governadores dos sete estados das regiões Sul e Sudeste apresentaram no último dia 27 de março quatro propostas para “enfrentamento qualificado à criminalidade”. Alteram o Código Penal (CP) e o Código de Processo Penal (CPP) e foram entregues ao ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, e aos presidentes da Câmara dos Deputados, Arthur Lira, e do Senado, Rodrigo Pacheco.

As mudanças legislativas apresentadas pelo Consórcio de Integração Sul e Sudeste (Cosud) referem-se: audiência de custódia; abordagem policial; monitoração eletrônica e qualificadora por ordem ou a mando de organização ou associação criminosa.

Neste artigo, devido à complexidade dos temas, vamos nos ater apenas as propostas que se referem a audiência de custódia e a abordagem policial:

Da audiência de custódia

Segundo a exposição de motivos, a alteração legislativa visa “reduzir a prática reiterada de crimes graves e violentos por indivíduos que possuem perfil direcionado a constantes transgressões que, independentemente de figurarem no sistema policial e prisional, com várias prisões ou em cumprimento de pena, não são mantidos presos, bem como para qualificar e garantir maior efetividade às investigações policiais”.

Para nos prendermos a apenas um aspecto, a proposta de  alteração do artigo 310 do CPP recomenda “a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

1. haver indícios da prática reiterada de infrações penais pelo agente;

2. ter a infração penal sido praticada com violência ou grave ameaça contra pessoa;

3. ter o agente: já sido liberado em prévia audiência de custódia por outra infração penal, salvo se por ela tiver sido absolvido posteriormente; praticado a infração penal na pendência de inquérito ou ação penal; ou praticado a infração penal contra servidor público no exercício da função”.

   A proposta aqui apresentada despreza que o próprio Código de Processo Penal em seu artigo 312 prevê hipóteses de decretação da prisão preventiva já bastante amplas e mais do que suficiente para o que se pretende.

   De acordo com o citado artigo, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado a “prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

   Como se trata de prisão sem pena e, portanto, sem que tenha sido o agente condenado por sentença definitiva, a prisão provisória, seja ela preventiva ou de qualquer outra modalidade, deve sempre ser evitada e, tão somente, decretada ou mantida em casos de extrema necessidade posto que, como já dito alhures, ainda não foi o acusado condenado em definitivo.

   Gostem ou não, está assentado que no sistema processual pátrio o status libertaris (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição (CR) abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII).

   Não é despiciendo salientar que, segundo dados da 17ª edição do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, em 2022 o número de presos provisórios, aguardando julgamento, ultrapassa 210 mil do total de mais de 830 mil presos (terceira maior população carcerária do planeta).

   Da abordagem policial

   Aqui, de acordo com a exposição de motivos, as “Secretarias de Segurança Pública integrantes da estrutura dos Estados partícipes do Cosud visando a apresentar propostas efetivas quanto a sua temática de enfrentamento qualificado à criminalidade, aponta inovação legislativa a fim de estabelecer critérios objetivos para a busca pessoal e veicular, a fim de afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”. “Para tanto, apresenta-se a temática da abordagem policial como ponto que demanda efetiva para a manutenção de tais indivíduos por mais tempo recolhidos nos estabelecimentos prisionais, impactando, incontestavelmente, no respaldo à efetiva atuação das forças policiais para a segurança da sociedade.”

    

   A proposta apresentada altera o artigo 244 do Código Processual Penal, introduzindo o parágrafo único a fim de garantir a atuação legítima das forças policiais para manutenção e preservação da ordem pública, bem como respaldo jurídico aos agentes da segurança pública, conforme transcreve-se abaixo:

   “Art. 244. (…) Parágrafo Único. Compreende-se como fundada suspeita situações circunstanciais como comportamento, tempo, lugar ou outras que despertem no policial uma percepção de ameaça às pessoas, ao patrimônio e à ordem pública, as quais deverão ser relatadas à autoridade policial quando do efetivo registro de ocorrência, vedada atuação com base em preconceito de qualquer natureza, notadamente de raça, origem étnica, gênero, orientação sexual ou culto.”

   A proposta de introdução do referido parágrafo ao artigo 244 do CPP visa, como reconhece a exposição de motivos, “afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”.

   O Superior Tribunal de Justiça, em seu Informativo nº 735 de 9 de maio de 2022, destaca três razões principais — mais que satisfatória para afastar a pretensa proposta de alteração do artigo 244 do CPP — “para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal — vulgarmente conhecida como ‘dura’, ‘geral’, ‘revista’, ‘enquadro’ ou ‘baculejo’ —, além da intuição baseada no tirocínio policial:

    

   • a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (artigo 5º, caput, e X, da Constituição), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora — mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre —, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;

   • b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;

     • c) evitar a repetição — ainda que nem sempre consciente — de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural”.

     As propostas apresentadas e aqui analisadas partem de uma equivocada e ultrapassada fórmula de que o recrudescimento da pena, a criação de novos tipos penais, a mitigação de direitos e garantias e o endurecimento da execução penal, levarão à redução da violência e da criminalidade.

     A experiência legislativa demonstra, inequivocamente, que não há relação alguma entre leis que privilegiaram o endurecimento do sistema penal com a redução da criminalidade (vide a Lei 8.072/90 — crimes hediondos).

      

     Pelo contrário, medidas baseadas na política-criminal da “lei e da ordem” e do “direito penal simbólico” tem levado ao encarceramento em massa, principalmente, dos mais vulneráveis e ao colapso do sistema penal. Não é demais martelar que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do planeta e a que mais cresce proporcionalmente.

     Em alerta aos punitivistas, Tiago Joffily e Airton Gomes Braga já destacaram que “o problema é que a imaginada correlação entre encarceramento, de um lado, e redução da criminalidade, de outro, nunca foi demonstrada empiricamente. Ao contrário, as mais recentes e abrangentes pesquisas empíricas realizadas sobre o tema apontam para a inexistência de qualquer correlação direta entre esses dois fenômenos, havendo praticamente consenso entre os estudiosos, hoje, de que o aumento das taxas de encarceramento pouco ou nada contribui para a redução dos índices de criminalidade”. ^[1]

      

     No Brasil, as últimas décadas foram marcadas por uma verdadeira “inflação legislativa”. A nomorreia penal (Carrara) se deve à uma série de fatores, que vão desde o forte apelo popular, passando pela influência midiática e até a demagogia dos legisladores.

     Lamentavelmente, o chamado “populismo penal” vem dominando a política-criminal atual. As leis penais no Brasil são elaboradas sem qualquer verificação prévia e empírica de seus verdadeiros impactos sociais e econômicos.

     Por tudo, entende-se que as propostas apresentadas pelos governadores para um ilusório enfrentamento da criminalidade, voltadas para o endurecimento das normas penal e processual penal, devem ser rejeitadas.

     www.conjur.com.br/2024-abr-05/propostas-de-governadores-contra-o-crime-sao-populistas-e-devem-ser-rejeitadas/

Em uma aula magna proferida na abertura do ano letivo na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) no último 8 de março (Dia Internacional da Mulher), o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luís Roberto Barroso, defendeu uma grande campanha nacional para a descriminalização do aborto.

Para Barroso é “preciso explicar para a sociedade que o aborto não é uma coisa boa e que deve ser evitado”. Portanto, “o Estado deve dar educação sexual, contraceptivos e amparar a mulher que queira ter filhos… explicar para as pessoas que ser contra o aborto e tentar evita-lo não significa que se queira prender a mulher que passa por esse infortúnio…”

Quando do início do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, em 22 de setembro de 2023, a então presidente do Supremo, ministra Rosa Weber, relatora da ADPF, votou pela descriminalização da interrupção voluntária da gravidez (aborto), nas primeiras 12 semanas de gestação.

A ministra considerou que os artigos 124 e 126 do Código Penal não estão de acordo com a atual Constituição da República. Segundo a ex-presidente do STF, Rosa Weber, é desproporcional atribuir pena de detenção de um a quatro anos para a gestante, caso provoque o aborto por conta própria ou autorize alguém a fazê-lo, e também para a pessoa que ajudar ou realizar o procedimento.

A ministra observou que o debate jurídico sobre aborto é “sensível e de extrema delicadeza”, pois suscita “convicções de ordem moral, ética, religiosa e jurídica”.

De acordo com a ministra a criminalização do aborto voluntário, com sanção penal à mulher e ao profissional a medicina, “versa questão de direitos, do direito à vida e sua correlação com o direito à saúde e os direitos das mulheres”.

Código Penal

Como é sabido, a interrupção voluntária da gravidez (aborto) é crime de acordo com o Código Penal brasileiro. Contudo, segundo a Lei Penal (artigo 128 do CP) não se pune o aborto praticado por médico: I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário) e, II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental).

Em abril de 2012, ao julgar a ADPF nº 54 — proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde — o STF declarou inconstitucional a interpretação dada aos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal para considerar como crime a antecipação do parto em casos de fetos anencéfalos.

Contudo, entendeu-se, entre outros fundamentos, que no caso dos anencéfalos não há bem jurídico a ser tutelado nessas hipóteses, já que, nesses casos, o feto não tem potencialidade de vida. Devendo em tais situações ser preservado o direito a saúde física e psicológica da mulher, principalmente diante da ausência de outro direito fundamental a ser ponderado, posto que o feto anencéfalo terá no máximo sobrevida vegetativa. [1]

Pesquisa Nacional do Aborto

Não se pode discutir o aborto desprezando os dados trazidos pela mais importante pesquisa realizada sobre o tema: a Pesquisa Nacional do Aborto (publicada em 2016). [2]

Segundo dados da PNA “o aborto é comum entre as mulheres brasileiras”.

“Das 2.002 mulheres alfabetizadas entre 18 e 39 anos entrevistadas pela PNA 2016, 13% (251) já fez ao menos um aborto. Considerando-se intervalos de confiança, trata-se de uma proporção semelhante à da PNA 2010 (15%). A pequena divergência não é relevante, pode derivar de fatores aleatórios e está dentro da margem de erro. Como a pergunta é sobre realizar aborto ao longo da vida, as taxas tendem a ser maiores entre mulheres mais velhas. Na faixa etária de 35 a 39 anos, aproximadamente 18% das mulheres já abortou. Entre as de 38 e 39 anos a taxa sobe a quase 19%. A predição por regressão linear das taxas de aborto pelas idades é de que a taxa a 40 anos é de cerca de 19%. Por aproximação é possível dizer que, em 2016, aos 40 anos de idade, quase uma em cada cinco mulheres já fez aborto (1 em cada 5,4) .”

Débora Diniz, antropóloga da Universidade de Brasília, ativista pela descriminalização do aborto e uma das autoras da pesquisa, após destacar os dados obtidos pela Pesquisa Nacional do Aborto (publicada em 2016), salientou que, quando se fala de aborto, o que mais interessa não é a resposta à pergunta “você é a favor ou contra o aborto? ”, mas a prática real das mulheres. [3]

A médica Maria de Fátima Marinho, do Ministério da Saúde, reafirmou a origem socioeconômica das mulheres que morrem em decorrência de aborto: “são negras, jovens, solteiras”. Qualquer semelhança com as encarceradas não é mera coincidência. Já o médico José Gomes Temporão avaliou que, negar o aborto a uma mulher que dele necessita não é usar critérios médicos, mas, sim, ” exercer um juízo estritamente moral”.

 

De acordo com a Pesquisa Nacional do Aborto (PNA):

“A frequência de abortos é alta e, a julgar pelos dados de diferentes grupos etários de mulheres, permanece assim há muitos anos. Entre a PNA 2010 e a PNA 2016, por exemplo, a proporção de mulheres que realizaram ao menos um aborto não se alterou de forma relevante. Ou seja, o problema de saúde pública chama a atenção não só por sua magnitude, mas também por sua persistência. As políticas brasileiras, inclusive as de saúde, tratam o aborto sob uma perspectiva religiosa e moral e respondem à questão com a criminalização e a repressão policial. A julgar pela persistência da alta magnitude, e pelo fato do aborto ser comum em mulheres de todos os grupos sociais, a resposta fundamentada na criminalização e repressão tem se mostrado não apenas inefetiva, mas nociva. Não reduz nem cuida: por um lado, não é capaz de diminuir o número de abortos e, por outro, impede que mulheres busquem o acompanhamento e a informação de saúde necessários para que seja realizado de forma segura ou para planejar sua vida reprodutiva a fim de evitar um segundo evento desse tipo.”

Note-se que de acordo com a PNA (como sói acontece em matéria penal), a criminalização e a repressão se mostram totalmente inadequadas, impróprias e desnecessárias.

Não é demais martelar que o direito penal e a pena criminal — em razão do princípio da intervenção mínima e de seu caráter fragmentário e subsidiário — somente deve ser utilizada como um “remédio sancionador extremo”, como ultima ratio, e quando não há outras formas menos danosas para proteção do bem jurídico.

Criminalização

A criminalização do aborto provoca impactos negativos na vida das mulheres. São elas expostas a riscos clínicos — inclusive de morte [4] —, à marginalização e a estigmatização que, conforme destacado em respeitáveis pesquisas, tem “empurrado a mulher para fora dos serviços de saúde” (Fiocruz), onde elas poderiam e deveriam receber atendimento adequado.

 

Ao invés da criminalização e de todos os malefícios que dela decorrem, necessita-se, como bem observou Ezilda Melo, “tirar da abrangência do Estado a vigilância e a punição sobre os corpos femininos, assim, que o debate sobre o aborto saia do campo da legalidade e entre no campo social”. “Precisam-se de políticas públicas, de programas de educação sexual e da defesa da autonomia reprodutiva da mulher, com base em princípios da bioética (…)” [5]

Por fim, é necessário que a sociedade compreenda que ser favorável a descriminalização do aborto, como bem salienistro arroso, não implica, necessariamente, em ser favorável a pratica do aborto.

Note-se que de acordo com a PNA (como sói acontece em matéria penal), a criminalização e a repressão se mostram totalmente inadequadas, impróprias e desnecessárias.

Não é demais martelar que o direito penal e a pena criminal — em razão do princípio da intervenção mínima e de seu caráter fragmentário e subsidiário — somente deve ser utilizada como um “remédio sancionador extremo”, como ultima ratio, e quando não há outras formas menos danosas para proteção do bem jurídico.

Criminalização

A criminalização do aborto provoca impactos negativos na vida das mulheres. São elas expostas a riscos clínicos — inclusive de morte [4] —, à marginalização e a estigmatização que, conforme destacado em respeitáveis pesquisas, tem “empurrado a mulher para fora dos serviços de saúde” (Fiocruz), onde elas poderiam e deveriam receber atendimento adequado.

 

Ao invés da criminalização e de todos os malefícios que dela decorrem, necessita-se, como bem observou Ezilda Melo, “tirar da abrangência do Estado a vigilância e a punição sobre os corpos femininos, assim, que o debate sobre o aborto saia do campo da legalidade e entre no campo social”. “Precisam-se de políticas públicas, de programas de educação sexual e da defesa da autonomia reprodutiva da mulher, com base em princípios da bioética (…)” [5]

Por fim, é necessário que a sociedade compreenda que ser favorável a descriminalização do aborto, como bem salientou o ministro Barroso, não implica, necessariamente, em ser favorável a pratica do aborto.

Descriminalizar significa, tão somente, retirar da esfera penal uma questão que deve ser tratada no âmbito da saúde. Trata-se de acolher a mulher e preservar sua vida ao invés de mandá-la para o cárcere e estigmatizá-la. A manutenção da criminalização reforça, ainda mais, o caráter seletivo e desumano do sistema penal.

_________________________________

[1] PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. !0ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[4] A Defensora do RJ pediu que o STF julgue procedente o pedido da ADPF. Iniciando com o relato de uma jovem que tentou fazer um aborto caseiro e morreu por causa de uma infecção generalizada. A jovem tentou fazer o aborto com um talo de mamona, que se perdeu no útero.

[5] MELO, Ezilda. “Aborto não é crime e o julgamento, pelo tribunal do júri, da mulher que o cometeu é uma ficção”, in Estudos Feministas por um direito menos machista. Orgs. Aline Gostinski e Fernanda Martins. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

www.conjur.com.br/2024-mar-19/descriminalizar-o-aborto-e-salvar-vidas/

“O álcool mata bancado pelo código penal
Onde quem fuma maconha é que é marginal
E por que não legalizar? e por que não legalizar?
Estão ganhando dinheiro e vendo o povo se matar
Tendo que viver escondido no submundo
Tratado como pilantra, safado, vagabundo
Por fumar uma erva fumada em todo mundo
É mais que seguro proibir que é um absurdo
Aí provoca um tráfico que te mata em um segundo…”
(Planet Hemp)

Há mais de duas décadas venho sustentando a necessidade de mudarmos o rumo em relação ao tratamento dado à questão das drogas. Questão que está sendo discutida e julgada no STF (Supremo Tribunal Federal) desde de 2015 em razão da interposição de Recurso Extraordinário (RE 635.659) visando o reconhecimento da “inconstitucionalidade” do artigo 28 da Lei 11.343, de 2006 (Lei Antidrogas). Assim, vejo, uma vez mais, como necessário destacar determinadas questões.

A partir da década de 1970 à “guerra às drogas” declarada pelos Estados Unidos priorizou medidas repressoras e punitivista que culminaram na criminalização do uso de drogas e na exacerbação das penas do tráfico e dos crimes a ele conexos. A política americana influenciou países latino-americanos como o Brasil, que a exemplo dos EUA, vem ao longo dos anos punindo usuários e traficantes de forma sistemática e indiscriminada.

É incontestável que as medidas de caráter repressora adotadas até então pelos Estados Unidos da América e por todos os países subordinados a política americana de combate às drogas não surtiram o efeito desejado.

Penas elevadas, prisões de usuários, regime fechado de cumprimento de pena para os condenados por tráfico, fim da liberdade provisória, confisco de bens, uso das forças armadas (em alguns países estrangeiros), ocupação de favelas pela polícia e, até mesmo, pelo exército e outras tantas providências que levaram em consideração apenas o maior rigor das leis e o caminho, muitas vezes cego, da repressão de nada adiantaram.

No Brasil o número de presos condenados por tráfico vem crescendo a cada ano, um em cada três presos do país respondem por tráfico de drogas contribuindo, inegavelmente, para o encarceramento em massa dos mais vulneráveis (negros e pobres).

Se por um lado a atual Lei 11.343, de 2006 despenalizou o consumo de drogas (artigo 28), uma vez que não há mais a possibilidade de se aplicar a pena privativa de liberdade, por outro lado, endureceu a pena para o crime de tráfico, que por ausência de critérios objetivos tem levado milhares de pessoas para prisão.

Em 2006 quando a Lei 11.343 entrou em vigor, eram cerca de 31 mil presos por tráfico nos presídios brasileiros. Em junho de 2022 (há quase dois anos), segundo o Depen, hávia 197 mil pessoas presas por conta da Lei de Drogas, sendo 164 mil detidas por associação ao tráfico.

É forçoso destacar que o que é considerado tráfico para alguns, no caso os mais vulneráveis e etiquetados pelo sistema penal, para outros é considerado porte de drogas.

O sistema penal é seletivo. Como bem já destacou em pesquisa (Mapa do Encarceramento) Jacqueline Sinhoretto, “há uma aplicação desigual das regras e procedimentos judiciais”. Assim, por exemplo, no momento em que o policial escolhe quem deve ou não revistar. Ou a maneira de tratar uma pessoa flagrada portando uma determinada quantidade de entorpecentes. “A quantia pode ser a mesma. Determinadas pessoas podem ser acusadas por porte e outras, por tráfico“, disse a pesquisadora.

Segundo Hungria, genocídio (do latim genus, raça, povo, nação, e excidium, destruição, ruína) “é o nome com que, por sugestão do internacionalista Lemkin, se convencionou designar a mais chocante feição que já assumiu a infinita maldade do homem contra o homem: o calculado e continuado extermínio em massa de seres humanos, por motivo de sua nacionalidade, raça, religião ou credo político”. [1]

Embora historicamente seja controversa a origem do crime de genocídio[2], apenas em 1948,depois da Segunda Guerra Mundial e após o Holocausto, durante o qual a Alemanha nazista matou sistematicamente mais de 6 milhões de judeus, é que  a Assembleia Geral da ONU através da Convenção sobre Prevenção e Punição do Crime de Genocídio tratou de definir o crime.

De acordo com o artigo II da Convenção, genocídio significa qualquer um dos atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso:

a) matar membros do grupo;
b) causar sérios danos físicos ou mentais a membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de vida destinadas a causar a sua destruição física, no todo ou em parte;
d) imposição de medidas destinadas a impedir o nascimento de crianças dentro do grupo;
e) transferência forçada de crianças dentro do grupo para outro grupo.

O Brasil ratificou a convenção em 15 de abril de 1952, tendo ela sido promulgada através do Decreto nº 30.822, de 6/5/1952. Posteriormente foi promulgada em 1/10/1956, a Lei nº 2.889, definindo e punindo o crime de genocídio.

No que se refere ao bem jurídico tutelado, embora não seja pacifico na doutrina, alguns consideram crime contra humanidade, o STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu no sentido da “Tutela penal da existência do grupo racial, étnico, nacional ou religioso, a que pertence pessoa ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito de caráter coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal” (RE 351487, Relator: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 03/8/2006).

A descrição do tipo subjetivo (mens rea) do genocídio encontra-se no caput do dispositivo quando se fala em: “intente to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group as such”.

Fragoso afirma que: “o crime exige sempre o dolo”. “Não há genocídio culposo. Requer, não só a vontade conscientemente dirigida no sentido de matar, como também, e particularmente, o propósito de aniquilamento, no todo ou em parte, do grupo como tal. O que caracteriza o genocídio é exatamente esse aspecto subjetivo da ilicitude (dolo específico).” [3]

Israel x Hamas
No que diz respeito a atual guerra que ocorre na Faixa de Gaza, de Israel contra o Hamas deflagrada após o ataque terrorista de 7 de outubro de 2023 em Israel que culminaram com 1.200 mortos e o sequestro de 250 pessoas e atualmente com mais de 25 mil mortos em Gaza (segundo dados do Ministério da Saúde de Gaza), levou a África do Sul a acionar a Corte Internacional de Justiça (CIJ), sediada em Haia, contra Israel pelo crime de genocídio.

Na petição de 84 páginas o país africano afirma que “os atos e omissões de Israel […] têm caráter genocida, pois foram cometidos com a intenção específica […] de destruir os palestinos em Gaza”. A iniciativa da África do Sul recebeu apoio do Brasil.

Diferentemente do Tribunal Penal Internacional (TPI) a quem compete julgar pessoas físicas que agiram ou não em nome do Estado, a CIJ, fundada em 1945, composta por 15 juízes, cada um de um país, tem competência para julgar estados.

Não resta dúvida que ocorreu no dia 7 de outubro de 2023 foi abominável, sendo considerado o maior ataque terrorista contra Israel e o povo judeu desde o incomparável Holocausto perpetrado pelo nazismo.

Por outro lado, há que se criticar veementemente as ações comandadas pelo primeiro ministro de Israel de extrema direita Benjamin Netanyahu que já ultrapassou os limites de uma reação proporcional e que tem causado incomensurável sofrimento ao povo palestino.

Não se trata evidentemente de comparar as dores de um lado com a de outro, como dizia Shakespeare, todo mundo é capaz de dominar a dor, exceto quem a sente, trata-se de reconhecer que na guerra não há vencedores e as maiores vítimas são os civis inocentes de ambos os lados.

Por fim, no que pese as inúmeras opiniões em contrário, por tudo que foi dito acima, notadamente em relação ao elemento subjetivo do crime de genocídio, entende-se, por mais terrível o que esteja acontecendo em Gaza, que não há a intenção (mens rea) — dolo direto e específico — por parte de Israel visando o aniquilamento ou extermínio do povo palestino.

Ressalta-se, ainda, que Israel não foi condenado pelo crime de genocídio uma vez que processo em tramitação na CIJ está em curso e não houve sentença.

Sendo certo que termos como o holocausto, escravidão, fascismo, genocídio não devem ser banalizados em nome de um discurso emocional e, muitas vezes, populista.

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[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Volume VI, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 363.

[2] HUNGRIA cita como exemplos “o massacre de São Bartolomeu, na França, a dizimação dos Aztecas e Incas pelas hordas de Cortez e de Pizarro, a matança de Peles Vermelhas pelos pioneiros americanos e carnificina de anabalistas…” (ob. cit., p. 363). Para FRAGOSO, “o crime de genocídio surgiu com as atrocidades inomináveis praticadas pelos nazistas, durante a Segunda Guerra, particularmente contra os judeus, submetido a sistemático extermínio

[3] Publicado originalmente na Revista de Direito Penal. N.9/10. P.27 et. seq., jan/jun 1973. www.fragoso.com.br/eng/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo59.pdf

www.conjur.com.br/2024-fev-29/precisamos-falar-de-genocidio/

A alegação dos defensores públicos é que o artigo é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade. Afirmam, ainda e acertadamente, que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser considerados crimes condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.

“A verdade é que a proibição nunca chegou aqui em casa. Por ser homem, branco, cisgênero e de classe média alta, a polícia sempre me tratou com o maior respeito, Fosse eu negro, pobre ou travesti, teria conhecido o famoso esculacho – um mimo da PM que muitas vezes acaba em morte. A guerra às drogas é uma guerra aos pobres – e a prova disso é que não conheço nenhum rico preso por tráfico”. (Gregório Duvivier)

“Tivessem as drogas sido descriminalizadas 17 anos atrás, o crack nunca teria sido inventado (ele foi inventado porque o alto custa das drogas ilegais torna lucrativo fornecer uma versão mais barata) e hoje haveria um número bem menor de dependentes…” (Milton Friedman, prêmio Nobel de Economia em 1976)

O STF marcou para o próximo 2 de agosto a retomada do julgamento do RE 635.659 sobre a inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/06 (posse para consumo de drogas ilícitas).

Em substancioso e bem fundamentado voto o relator ministro Gilmar Mendes decidiu pela inconstitucionalidade do referido artigo e, consequentemente, pela descriminalização da posse para consumo de drogas ilícitas, de todas as drogas e não apenas da “maconha”. Segundo o relator, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”. O voto do ministro Gilmar Mendes se baseia no argumento da Defensoria Pública de São Paulo, autora do recurso. A alegação dos defensores públicos é que o artigo é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade. Afirmam, ainda e acertadamente, que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser considerados crimes condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.

O i. ministro Luiz Edson Fachin após pedido de vista votou pela descriminalização tão somente da “maconha”. De acordo com Fachin “em virtude da complexidade inerente ao problema jurídico que está sob a análise do Supremo Tribunal Federal no presente recurso extraordinário, propõe-se estrita observância às balizas fáticas e jurídicas do caso concreto para a atuação da Corte em seara tão sensível: a definição sobre a constitucionalidade, ou não, da criminalização do porte unicamente de maconha para uso próprio em face de direitos fundamentais como a liberdade, autonomia e privacidade”. (Grifamos).

De igual modo e em seguida, o ministro Luís Roberto Barroso se ateve a questão da inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/2006. Afirmou o i. ministro que: “o caso concreto aqui em discussão, e que recebeu repercussão geral, envolve o consumo de 3 gramas de maconha. A droga em questão, portanto é a maconha. O meu voto trabalha sobre este pressuposto. É possível que algumas das ideias que eu vou expor aqui valham para outras drogas. Outras, talvez não.” (Grifamos).

Dúvida não há de que o RE 635.659 tem como objeto o caso concreto a posse para uso de 3 gramas de maconha. Isto ninguém discute. Contudo, no que pese os alentados votos dos eminentes ministros Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso bem como dos argumentos por eles devidamente expostos, não há razão, com todas as vênias, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06 apenas em relação à “maconha”, quando o artigo 28 se refere as “drogas”.

Os fundamentos jurídicos para a descriminalização à luz da Constituição valem para todas as drogas: i. violação ao direito de privacidade; ii. violação à autonomia individual; iii. violação ao princípio da proporcionalidade, e, iv. Violação ao princípio da lesividade.

No que diz respeito ao objeto jurídico do crime – para maioria da doutrina e dos tribunais a saúde pública – Maria Lúcia Karam afirma: “que na conduta de uma pessoa, que destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem em posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo”.

Não se pode, também, olvidar o caráter limitado do direito penal, sob duplo aspecto: i. o da subsidiariedade de sua proteção à bens jurídicos; ii. o dever estar condicionada sua intervenção à importância ou gravidade da lesão, real ou potencial. Assim, conforme o ensinamento de Francisco de Assis Toledo , “mesmo em relação aos bens jurídicos-penalmente protegidos, restringe o direito penal sua tutela a certas espécies e formas de lesão, real ou potencial. Viver é um risco permanente, seja na selva, entre insetos e animais agressivos, seja na cidade, por entre veículos, máquinas e toda sorte de inventos da técnica, que nos ameaçam de todos os lados. Não é missão do direito penal afastar de modo completo, todos esses riscos…” Mais adiante o saudoso ministro do STJ proclama: “A criação legal de figuras delitivas que não impliquem lesão real, ou potencial, a bens jurídicos seria, com efeito, a admissão de um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar”.

Vale aqui transcrever parte do voto do ministro relator Gilmar Mendes: “Ainda que se afirme que a posse de drogas para uso pessoal não integra, em sua plenitude, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, isso não legitima que se lance mão do direito penal para o controle do consumo de drogas, em prejuízo de tantas outras medidas de natureza não penal, como, por exemplo, a proibição de consumo em lugares públicos, a limitação de quantidade compatível com o uso pessoal, a proibição administrativa de certas drogas sob pena de sanções administrativas, entre outras providências não tão drásticas e de questionáveis efeitos como as sanções de natureza penal”.

A questão da criminalização de condutas, como bem ensina o jurista Juarez Tavares , “não pode ser confundida com as finalidades políticas de segurança pública, porque se insere como uma condição do Estado democrático, baseado no respeito dos direitos fundamentais e na proteção da pessoa humana. Isto quer significar que, em um Estado democrático, o bem jurídico deve constituir um limite ao exercício da política de segurança pública, reforçado pela atuação do Judiciário, com órgão fiscalizador e controlador e não como agência seletiva de agentes merecedores de pena, em face da respectiva atuação do Legislativo ou do Executivo”.

Necessário pois, que o Estado e a sociedade entendam de uma vez por todas que nem tudo pode e deve ser objeto do direito penal. Neste viés, devem ser excluídas do direito penal as condutas que não afetam qualquer bem jurídico; as “condutas desviadas” ; as condutas, ainda que “pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente” , mas que não extrapola o individuo; as condutas desprovidas de nocividade social , etc.

Por tudo, não há razão jurídica para que o STF não julgue inconstitucional o art. 28 da lei 11.343/06 e, consequentemente, descriminalize o porte e o uso de toda e qualquer droga em consonância com os princípios fundamentais e garantistas que norteiam a Constituição da República.

Referências

KARAM, Maria Lucia. De crimes, penas e fantasias. Niterói, RJ: Luam, 1991.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 14.
Idem, p. 16.
Idem, p. 19.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 200.
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
Idem.
CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. Trad. Eliana Granja et. al. São Paulo: RT, 1995.

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